Ríete con este chiste

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La parodia en el derecho marcario y la publicidad. Cuándo y cómo puedo reírme de otros y de sus marcas.

Imaginemos la caricatura de un camello humanizada, muy parecida a Joe Camel, tan famosa en los años 90, pero en este caso, no en una moto o jugando pool, sino en un hospital, con pronunciadas ojeras y evidente mal estado de salud. Su nombre: Joe Chemo(el camello con cáncer de pulmón). ¡Ouch!

¿Pudo hace años atrás una organización antitabaco publicitar ese afiche, con una clara referencia a la marca de cigarrillos Camel®, más aún si esa imagen era una creación intelectual relacionada a esa marca y muy probablemente una marca registrada? Ese y otros anuncios similares con “Joe Chemo” como protagonista, no fueron retirados. Bueno, alguien dirá, pero es que ellos no son competidores.

Analicemos otro caso de estudio. En el año 2015, Taco Bell® publicita afiches con colores rojos y amarillos, muchas hamburguesas alineadas y sí…un payaso. Todo lo anterior más  una clara estética de afiche de la era soviética, en los cuales se leía “Routine Rules, eat only our breakfast. Taco Bell® quería, en ese momento, diferenciar sus desayunos más variados que los que ofrecía McDonald´s®, cadena que según Taco Bell® imperativamente sólo ofrecía hamburguesas.

Ejemplos hay muchos más, carteras para perros llamadas “Chewy Vuitton”, o bolsas de compras con impresiones idénticas a famosos modelos de reconocidas marcas de carteras, llamadas “My other bag”.

¿Y de qué sirven las marcas si no puedo impedir que mi competidor las use y más aún se ría de mis productos y mis marcas?

Desde un punto de vista estrictamente marcario, el derecho que otorga una marca registrada no protege cualquier uso de ese signo, sino aquel uso comercial destinado a distinguir en el mercado productos o servicios protegidos por esa marca.  En esa nea, si se hace un uso referencial de una marca para promocionar mis propios productos, tampoco se comete infracciónmarcaria (piénsese por ejemplo en los repuestos alternativos para una determinada marca de automóviles).

De lo anterior, se desprende la primera regla de oro para que una parodia sea considerada como legítima, desde un punto de vista marcario, es que la parodia debe ser entendible como tal, al punto que la generalidad de los consumidores comprenda que justamente se trata de una humorada.

Pero el tema no es tan simple. Existen además otros aspectos que considerar. Normalmente, la parodia también involucra usar, al menos en parte, creaciones u obras realizadas por otros. En este sentido, la Ley de Propiedad Intelectual, establece como una excepción al Derecho de Autor, el uso que un tercero haga de la misma, en tanto constituya un aporte artístico que lo diferencia de la obra a que se refiere”, complementando que la parodia no puede constituir una forma de explotación encubierta de la obra parodiada”.

El Convenio de Berna, tratado internacional que rige en Chiledesde 1975 para estas materias, menciona otro requisito importante a la hora de considerar publicar o transmitir una parodia: que no cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

En tanto, el Código de Ética del Consejo de Autorregulaciónn Publicitaria resume de manera bastante didáctica las disposiciones legales antes citadas, al señalar que:“Sólo se permite la imitación cuando se utiliza como un recurso creativo deliberado y evidente, que tome la forma de una parodia (imitación burlesca)constituyendo un aporte creativoque lo diferencia de la pieza imitada, siempre que tal acción no denigre, menoscabe o vaya en perjuicio del creador original o de la marca, o pueda confundir a los consumidores, causándoles algún perjuicio.

Como se advierte, la parodia de otros, sus marcas o sus creaciones intelectuales no es necesariamente ilegítima, pero aquellas marcas o avisos publicitarios que usen esta técnica creativa deberían necesariamente ser objeto de un examen acucioso antes de ser publicadas, tomando en consideración las mencionadas prevenciones y otras que la práctica y la jurisprudencia de autoridades relacionadas a estas materias puedan recomendar.

Por Antonio Varas, sócio Porzio-Ríos-García Abogados